2014年11月3日，中国人大网（www.npc.gov.cn）在“立法工作”板块，刊发了标题为“刑法修正案（九）（草案）条文”的文章。该文称，“第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》。现将《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》在中国人大网公布，向社会公开征求意见。社会公众可以直接登录中国人大网（www.npc.gov.cn）提出意见，也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会（北京市西城区前门西大街1号，邮编：100805。信封上请注明刑法修正案草案征求意见）。征求意见截止日期：2014年12月3日。”其后附有《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《草案》）和《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》（以下简称《说明》）。
该《草案》第三十五条为，将刑法第三百零九条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”
《说明》中说，“……二、关于修改刑法的主要问题……（七）加强社会治理，维护社会秩序 针对当前社会治安方面出现的一些新情况，拟对刑法作以下修改……二是，为保障人民法院依法独立公正行使审判权，完善刑法有关规定。……第二，修改扰乱法庭秩序罪，在原规定的聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员等行为的基础上，将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为增加规定为犯罪（修正案草案第三十五条）。”
经认真研读《草案》和《说明》，咨询相关专家、学者，本律师认为，《草案》第三十五条应予取消。根据《宪法》第三十五条、第四十一条、第七十六条，《立法法》第三十五条等相关规定，以及全国人大常委会法制工作委员关于征集意见的安排，提出意见如下：
一、《草案》第三十五条的必要性不足
《说明》对于修改刑法的必要性有如下阐述，“一是，一些地方近年来多次发生严重暴力恐怖案件，网络犯罪也呈现新的特点，有必要从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与本次常委会会议审议的反恐怖主义法、反间谍法等维护国家安全方面法律草案的衔接配套，修改、补充刑法的有关规定。二是，随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持。三是，落实党中央关于逐步减少适用死刑罪名的要求，并做好劳动教养制度废除后法律上的衔接。因此，根据新的情况，针对上述问题对刑法有关规定作出调整、完善，是必要的。”这三条表述均与《草案》第三十五条，修改扰乱法庭秩序罪无关，可见，在全国人大常委会法制工作委员会自己看来，修改扰乱法庭秩序罪，并不具有必要性。
即使我们往后阅读，从其“针对当前社会治安方面出现的一些新情况……为保障人民法院依法独立公正行使审判权”的表述，也看不出修改扰乱法庭秩序罪有任何必要性。众所周知，在实践中，要保障人民法院依法独立公正行使审判权，主要是排除党政机关、个别领导对司法行为的非法干预，而这些干预根本不会发生在法庭内，发生在法庭内的殴打、侮辱、诽谤、威胁（本来也不太可能发生在法庭内）最多也就是一个社会治安问题，根本不可能导致人民法院不能依法独立公正行使审判权。
《说明》中说，“这次修改刑法的指导思想：一是，坚持正确的政治方向，贯彻落实党的十八届三中全会、中央司法体制改革任务有关要求……”。而党的十八届三中全会通过的《**中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中说，“ ……九、推进法治中国建设……(32)确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制,推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理,探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度,保证国家法律统一正确实施。建立符合职业特点的司法人员管理制度,健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制,完善司法人员分类管理制度,健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。”可见，该《决定》认为，依法独立公正行使审判权，主要是改革司法管理体制和建立符合职业特点的司法人员管理制度，与修改刑法扩大扰乱法庭秩序罪的适用范围，没有任何关系。任何人不或机构都不能曲解党的决定，然后再大张旗鼓地“贯彻落实”。
二、《草案》第三十五条违背了刑法的基本原则
全国人民代表大会常务委员会具有合法的立法权限，但其权限有《宪法》和《立法法》等法律上的限制。《宪法》第六十七条规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；”《立法法》第七条第三款也有相同的规定。
经认真审视，《草案》第三十五条严重违背了刑法的以下基本原则：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则、刑法谦抑性原则，超出了全国人民代表大会常务委员会的立法权限。
1、违背了罪刑法定原则
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。因为要求“明文规定”，所以可以推导出刑法条文的明确性是罪刑法定原则的题中之义。它可以排除司法人员有差别地、随意地适用刑法，从而保障民众的自由与安全。同时刑法条文明确也会让民众对自己的行为是否可能触犯刑律有心理预期，从而推动整个社会向知法守法的状态演进。但是，《草案》第三十五条的“侮辱、诽谤、威胁”字眼都是主观性很强的词汇，不同的法官和检察官在不同的场合，不同的心境之下对此的感受会完全不同，具有很强的不可预测性。至于第四项“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”这一兜底条款，弹性更大。请问：哪些行为构成“扰乱”？“扰乱”的行为达到哪种程度才构成“严重”？ 这条修正案没有解决上面的疑问，根本不符合刑法条文所应具有的明确性。
2、违背了罪刑相适应原则、法律面前人人平等原则
根据《刑法》第二百四十六条的规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”才构成侮辱、诽谤罪，并且“告诉的才处理（但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）”。而根据《草案》第三十五条，发生在法庭之内的，不“以暴力或其他方法公然” “侮辱、诽谤”的，也将构成犯罪，且不属于自诉罪范围。但这种发生在小范围之内的侮辱、诽谤显然罪责更小。这种以法庭为依据内外有别的入罪标准设计，显然违反了罪刑相适应原则。同时也违反了法律面前人人平等的原则（因为相较于法官等诉讼参与人，社会大众的刑法保护弱化了）。
3、违背了刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性原则又称必要性原则，一方面是指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为，另一方面是指司法机关只有在某行为严重解犯现行法律，适用刑法之外的其它法律已经不足以制裁其违法性，才能适用刑法对其定罪量刑。《刑法》第十三条的但书规定，是对刑法谦抑性原则的最有力支撑。修正案所扩充入罪的几种情形（殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为），现行法律均已涉及。如《刑事诉讼法》第一百九十四条，《民事诉讼法》第一百一十条、第一百一十一条，《行政诉讼法》第四十九条，以及故意伤害罪，侮辱、诽谤罪，寻衅滋事罪均已完全涵盖了前述行为。另外，整个庭审过程都有法警值勤，完全有能力对庭审出现上述情况进行控制和处置。何况现行《刑法》第三百零九条本就规定了入罪的情节，无须再进一步降低入罪门槛。修正刑法原有规定、扩充入罪的客观行为范围，显然违背了刑法的谦抑性原则。
三、《草案》第三十五条与依法治国的精神背道而驰
《草案》第三十五条与中国司法改革的方向背道而驰，不利于构建以庭审为中心、以法官消极中立、以控辩双方平衡为特点的刑事庭审格局。这条降低入罪门槛弹性很强的条款会让律师在庭审时有如履薄冰的感受，尤其刑事辩护律师，会有动辄得咎的恐惧，从而在庭审中不敢畅所欲言为被告辩护。使得原本就失衡的控辩格局进一步向控方倾斜。既是对被告辩护权的压制，对程序正义的损害，也不利于合议庭查明案情，最终导致错案率增加。
考虑到我国的刑事庭审实践中，除了控辩冲突外，审辩冲突也大量存在。这条修正案将会让辩护律师面对法官愈发胆怯。而纠问式的审判模式决定法官处于庭审的主导地位。庭审实践中，法官对辩护人大多都非常傲慢，颐指气使，动不动就打断辩护律师的发言，甚至剥夺律师的辩护权。该条修正案如果成为正式法律，对辩护人心理影响可想而知。一个对法官唯唯诺诺的辩护人必然不敢充分表达辩护观点。其潜在的恶果也必然如上所述：被告的辩护权被压制，程序正义被损害，错案率增加。
党的十八届四中全会通过的《**中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中说，“四、保证公正司法，提高司法公信力……（五）加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。……”而《草案》第三十五条修正案，毫无疑问是以动辄入刑的威胁压制当事人和其他诉讼参与的的陈述权、辩护辩论权等诉讼权益，与依法治国的精神背道而驰。
四、《草案》第三十五条的动机不良
对于《草案》第三十五条这样明显然没有情、理、法的依据而提出的修正案，竟然能够被堂而皇之地强行塞入最高权力机关的立法草案里，使人不得不怀疑其背后的真实动机。《说明》中没有阐明此项修正的真正动机，但是结合近年司法审判中出现的一些新情况，我们不难看出，这条修正案是针对刑事辩护中“据法力争”的“死磕派”律师而设立的。以入罪相威胁，企图让“据法力争”的“死磕派”律师望而却步，从而片面地、孤立地维护法官权威，阻止司法改革的前进步伐，是这条修正案的真正动机。如若此条获得通过，则将是中国法治的倒退！
法律是全国人民代表大会及其常务委员会的体力、智力劳动成果，是全社会据以行事的准绳。在刑事诉讼中，公安机关、检察院、法院违反法律的明文规定，侵犯了被告人的权益，辩护律师“一根筋”地“据法力争”，不仅是在维护私人利益，同时也是在捍卫法律的尊严，捍卫全国人民代表大会及其常务委员会的尊严。试想，如果法律被部分公、检、法人员粗暴强奸，制定法律的全国人民代表大会及其常务委员会是否也尊严扫地？！“据法力争”的“死磕派”律师，不仅不应被责难，反而要给他们颁发“护法勋章”！现在全国人民代表大会法制工作委员会却准备以扩充“扰乱法庭秩序罪”的手段，钳制护法律师，这怎能不令“亲者痛、仇者快”！
综上，《草案》第三十五条应予取消。
望全国人民代表大会常务委员会诸位委员本着高度责任感，认真考虑我们的法律意见。
此致
全国人民代表大会常务委员会
北京市京师律师事务所
律师王发旭
电话：13801082073
2014年11月27日 |
