今年司法考试被称为雷题频现，有的微信文章甚至标题就是《司考考试题目狗血指数再创新高》。特别是司法考试卷二的多项选择题中出现了母亲和女友先救谁的千古难题，整个舆论圈都轰动了。不信，你用微信搜一下司法考试，出来的都是《女友和老妈落水，先救谁？司法考试给出答案》之类的文章，没人关注司法考试考了啥。这道题目的原来面目是这样的：“关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?”其中C选项为：“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪”。

    尽管题目很雷人，但是问题却很真实。《宪法》规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。《婚姻法》第二十一条也明确，子女对父母有赡养扶助的义务。赡养扶助义务以生命存在为前提，无论从法理层面还是事实层面出发,赡养扶助义务不仅包括物质层面的金钱给付义务,还应当包括一方在另一方处于重大或紧迫的人身危险时的救助义务。也就是救助父母是法律明确规定的义务，而女友不在其列。当然，结婚后，根据婚姻法的规定，夫妻之间有互相扶养的义务，救助妻子也成为法定义务。

    我国刑法理论认为，成立不作为犯罪须具备以下客观要件：

    1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。作为义务来源有以下几种：(1)法律明文规定的义务。例如，我国《婚姻法》第21条的规定。(2)职务或业务要求的义务。(3)法律行为引起的义务 (4)先前行为引起的义务。

    2、行为人能够履行特定义务。

    3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。

    从上述规定来看，似乎放弃救助母亲完全符合不作为犯罪的构成要件。但是基于朴素的正义感而言，生命平等，无论救助哪一方，都不应该作为犯罪处理。有学者就表示，人的生命是平等的，在母亲和女友同时处在危难当中，不管选择救谁都不构成犯罪，此试题中甲为救女友而没救母亲不构成不作为犯罪。但是学习刑法的同仁需要更深入的思考，这个题目仅仅是在考不作为犯罪吗？是不是涉及到刑法其他规定？比如说，尽管我国刑法仅仅规定了正当防卫、紧急避险，但是“紧急时无法律”这样的刑法格言是否可以推而广之？“紧急时无法律”出自中世纪的教会法，后来发展为刑法最经典的格言之一，认为在紧急状况下，可以实施法律在通常情况下禁止的行为，以避免紧急状态带来的危险。正当防卫和紧急避险就是其中典型的适用。

    本案的情形是否属于紧急避险？我国刑法中的紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急行为，损害了另一较小或者同等法益的行为。洪灾时的分洪就是紧急避险的最典型事例。但是，一般而言，紧急避险是作为行为，需要有积极行为，本案的情形属于不作为，很难说属于紧急避险。

    如果紧急避险不适用，本案还有一个可能就是业务冲突。义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。例如，母亲有两个孩子在大火中，只能救助其中一个就属于业务冲突。但是本案中，行为人救助母亲是法律义务，救助女友是道德义务。如果认为生命等价，法律义务不应高于道德义务，在法治环境尚不完善的情况下，是不是会导致法律义务被虚置？如果法律义务高于道德义务，那为我们所歌颂的很多舍己为人的事迹，是否有不作为犯罪的嫌疑？

    司法考试必然会有标准答案，但是司法实践没有标准答案，鲜活的生活更没有标准答案。救女友还是救母亲这个问题在中国由来已久，如果深入挖掘，成为中国版的“洞穴奇案”也有可能。正如车浩教授在那篇著名的《优衣库试衣间啪啪啪是否违法，要看法律人脑洞有多大！》所述：“那些封闭的条文和教义，永远不会束缚住法律人的想象力，那里有一个向着生活开放出无限可能的世界。”